Kanun hükmünün somut olaya olduğu gibi uygulanması, bazen kanunun amacına aşan sert sonuçlar doğurabilir veya tarafların durumuna hiç de uygun düşmeyebilir. Kısaca kanunda bir gerçek olmayan boşluk bulunabilir. Bu gibi hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasını önlemek içindir ki, bazı hükümlerin olduğu gibi uygulanmasının gerekip gerekmediğini veya ne biçimde ve ne ölçüde uygulanması gerektiğini, hayat ile karşı karşıya bulunan hakimlerin anlayışına bırakmak uygun olur. İşte bu düşüncelerin etkisiyledir ki Medeni Kanunumuz hakimlere kanunu takdir yetkisine dayanarak uygulama serbestliğini vermiştir. Hakimin takdir yetkisi ve bunu nasıl kullanacağı Medeni Kanun 4.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre;
“Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir”
Hakimin kendisine takdir yetkisinin verilip verilmediğini kanun maddesinin yorumundan anlar. Kanun bu hususta “…karar verebilir”, “…takdiren tayin eder”, “…hakim belirleyebilir” gibi ifadeler kullanır. Takdir yetkisi, kural içi boşluk doldurmada kullanılır.
Hakim takdir yetkisini sadece bu yetki kendisine kanunda verilmişse kullanabilir. Hakim takdir yetkisinin sınırlarını da zaten kanun belirler. Dolayısıyla hakim, takdir yetkisini kullanırken sınırsız yetkiye sahip değildir. Kanun tarafından hakime takdir yetkisi tanınan hallerde hakim bu yetkiyi kullanmak zorundadır. Kuralın içerisinde birden fazla alternatif durum varsa hakimin bu alternatiflerden birini uygulaması zorunluluğu takdir yetkisidir.
Hakimin Takdir Yetkisi ile Hukuk Yaratması Farkı
Bir hükmün anlamının açık olmaması (yorum gerektiren haller) hakimin takdir yetkisinin bulunduğu anlamına gelmez. Hakimin takdir yetkisini kullanacağı hallerle hakimin hukuk yaratması karıştırılmamalıdır. Bu yetki hakimin hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Çünkü hakimin hukuk yaratma yetkisini kullanabilmesi için, ne kanunda ne de örf ve âdet hukukunda önündeki somut olaya uygulayabileceği hiçbir hükmün bulunmaması gerekir. Oysa hakimin takdir yetkisinin söz konusu olduğu hâllerde, kanunda hakimin önündeki somut olaya uygulayabileceği bir hüküm vardır.
Fakat bu hükümde sadece olaya uygulanabilecek bir çözüm yolu ana hatlarıyla gösterilmiş, bundan bütün ayrıntılarıyla sonuç çıkarılarak bu hukuk kuralının somut olaya uydurulması yetkisi hakime bırakılmıştır. Takdir yetkisinin alanı, hukuk yaratma yetkisine oranla daha sınırlıdır. Hakimin takdir yetkisini kullanacağı hallerde, kanunda uygulanabilir bir hüküm vardır ancak bu hükmün içi boştur. Hakim takdir yetkisini kullanırken uzman kişilerin görüşlerini alabilir. Örneğin, bilirkişi kurumundan faydalanabilir. Hakim takdir yetkisini kullanırken gerekçesini kararına gerekçeli biçimde açıklamalıdır. Zira hakimin takdir yetkisi istinaf mahkemesi gibi üst yargı denetimine tabidir.
Hakimin Takdir Yetkisinin Özellikleri
- Hakimin takdir yetkisini kullanabilmesi için bu yetkisini kullanabileceği, kanunda bir hüküm olmalıdır.
- Takdir yetkisi hangi yönde kullanıldıysa bu yönde de bir bağlayıcılık yoktur.
- Kanun hakime takdir yetkisi verdiğinde hakim bu yetkiyi kullanmak zorundadır.
- Hakim Takdir Yetkisini kullanırken Ulusal ve Uluslararası Hukuk Kurallarına, Adil yargılanma hakkı gibi temel haklara aykırı hareket edemez.
- Hakimin takdir yetkisi keyfi hareket edebilme yetkisi değildir. Üst yargı denetimine tabidir.
- Kanunda hakimin takdir yetkisine ilişkin hüküm TMK. m. 4′ de düzenlenmiştir. Buna göre kanun hakime takdir yetkisi verdiği hallerde hakim hukuka ve hakkaniyete uygun verir.
Av. Aslı Arslantaş
